LA MÉDIATION DANS LES PAYS DE LA COMMON LAW

I. – Le Royaume-Uni

Le développement de la médiation et les réformes de la procédure civile dites ‘Woolf’

– Contexte actuel de la justice anglaise

La justice anglaise a connu deux réformes depuis une quinzaine d’années destinées à traiter des problèmes persistant de cout, complexité et de délai de la justice. (Réformes dites ‘Woolf’ et ‘Jackson’ après les noms des juges qui ont préparé des rapports sur ce sujet pour le gouvernement). Le rapport récent du juge Jackson indiquait qu’il était fréquent que les frais d’avocat dépassent l’enjeu.

– Les nouveaux principes directeurs de la procédure civile

Les réformes de la procédure civile anglaise dites ‘Woolf’ (après le nom du juge Lord Woolf qui avait préparé un rapport pour le gouvernement sur le sujet) sont intervenus début des années 2000.

Ces réformes avaient notamment pour objectif de simplifier la procédure, réduire les coûts et délais et ont instauré un principe directeur de la procédure avec pour objectif le traitement proportionné des litiges.

Depuis le rapport récent de Lord Jackson, un autre juge de la Cour d’Appel, sur les coûts élevés et persistant des procès, l’aspect de proportionnalité du coût et ressources mises en œuvre pour le traitement d’un litige par les tribunaux a été renforcé cette année.
Les réformes ont notamment introduit :

• Les procédures précontentieuses (‘pre-action protocols’) obligeant les parties à dévoiler la nature et les preuves de leurs demandes avant de saisir le tribunal sauf urgence particulière
• Les ’overriding objectives’:

Rule 1.1 Civil Procedure Rules oblige les tribunaux et les parties et leurs conseils de permettre au tribunal saisi de traiter le litige avec justice mais à un coût proportionné ; en tenant compte notamment également en tenant compte de l’enjeu, la complexité, les coûts potentiels du procès, de la situation de chaque partie, les ressources du tribunal…

Rule 1.4 e) : le tribunal doit encourager les parties à utiliser une méthode alternative de résolution du litige lors de la mise en état.

Le R-U a transposé la Directive UE sur la médiation. Sauf exceptions, les tribunaux respectent la confidentialité de la médiation. (Vérification du consentement à la transaction, absence de fraude…)

Le problème des réductions de l’aide juridictionnelle et l’absence de représentation obligatoire par un avocat

Certains développements liés à la crise ont accentué l’intérêt de la médiation.

Le gouvernement actuel a introduit des coupes sévères dans le budget et les ressources des tribunaux, (accentué par la crise et les coupes dans le budget de l’État) (déjà coupé de £2ma sur £9ma avec pertes d’emploi de 15.000 postes sur 80.000 puis à nouveau 10% en 2013).
L’actuel gouvernement a également réduit de manière drastique l’accès à l’aide judicaire et juridictionnelle. Il y a une vingtaine d’années environ 80% de la population pouvait bénéficier d’une aide judiciaire partielle ou totale. Aujourd’hui ce % est réduit à moins de 20%. Les professions juridiques ne peuvent plus traiter des dossiers d’aide judiciaire de manière économique, et de nombreux cabinets (y compris les centres de consultation gratuite) ont été contraints à fermer ou réorganiser leurs activités. On parle de véritables déserts juridiques dans de nombreuses parties du pays où l’accès aux conseils ou de représentation juridique est devenu très difficile.

La représentation par un avocat n’étant pas obligatoire, les justiciables investissent les tribunaux de plus en plus pour se représenter eux-mêmes. Un récent article dans le Journal des Solicitors estime qu’environ 200.000 affaires gérés par les justiciables en personne vont venir devant les tribunaux à partir de cette année.

La Cour d’Appel, dans une affaire jugée en début de 2013 où les parties, deux hommes d’affaires et anciens associés devenus les pires ennemis, ont plaidé leur propre cause en première instance et en appel, a lancé une alerte générale et, au passage, a critiqué ouvertement la politique du gouvernement en indiquant que la réduction massive de l’aide juridictionnelle d’un côté a eu pour effet quasi-immédiat d’augmenter les coûts du service public des tribunaux, de l’autre côté (Wright v Michael Wright Supplies Ltd 2013 EWCA Civ. 234 consultable sur le site gratuit www.bailli.org.
Les autorités encouragent vivement les justiciables et les tribunaux à avoir recours à la médiation afin de réduire encore plus le budget de la justice.

Les milieux judiciaires appellent de leurs vœux un changement de culture, de l’éducation, de la formation.

Le juge Jackson (auteur du rapport sur les frais de justice du même nom) siégeant dans une affaire récente de voisinage à la Cour d’Appel a indiqué que les frais d’avocats et de justice s’élevaient à plus de £140.000 pour un dossier qui était susceptible d’être résolu par la médiation au lieu d’encombrer les tribunaux par des questions de droit complexes. Le juge a dit que si les parties avaient un tel souci de bien être des avocats ils auraient pu faire une médiation et donner la moitié des honoraires à la Fondation des familles d’avocats dans le besoin ! (Faidi v Elliott Corporation 2013 CA)
Cet appel est modéré par le rappel de la Cour d’appel que le droit au procès reste un droit fondamental, et qu’il ne sert à rien d’obliger les parties à médier lorsqu’elles n’y sont pas favorables.

Domaines d’intervention de la médiation au Royaume-Uni

Dans ce contexte la médiation a connu un vif succès depuis une quinzaine d’années, et intervient à tous les niveaux des cours et tribunaux.
On peut citer :

• le tribunal chargé des recouvrements et des litiges de consommation de montants en dessous du seuil de £15.000 traités par un tribunal spécialisé en ligne ou il y a recours systématique à un médiateur du tribunal qui mène la médiation par téléphone ; (County Court Small Claims Mediation Service).

• la Cour d’Appel à Londres qui a récemment introduit une médiation obligatoire dans certains types d’affaires (dommages corporels, contrats de moins de £100.000)

Les centres de médiation privés les plus connus (CEDR et ADR Group) rapportent une croissance régulière et significative de leurs activités.
Une estimation récente indique que jusqu’à 2010 des litiges d’une valeur annuelle de l’ordre de £5,1 milliards avait fait l’objet de médiation au Royaume-Uni, et que les gains en temps, en productivité des entreprises et en termes de réductions de frais juridiques s’élevaient à environ £1,4 milliards.
La médiation est activement utilisée dans les procédures de divorce et le droit de la famille, dans les litiges du travail, les litiges en matière de logement, de voisinage, de litiges contractuels et d’affaires, les dommages corporels etc.
Le gouvernement a pris en 2011 un engagement solennel d’avoir recours à la résolution alternative de litiges partout où cela a été possible. L’administration fiscale a introduit le principe dans ses propres procédures.
La médiation judicaire fait l’objet d’essais pilotes dans l’équivalent des conseils de prud’hommes.
Un conseil national de la médiation développe des listes de médiateurs accrédités. Il est prévu par le gouvernement qu’en 2014 le recours aux médiateurs accrédités par la Family Mediation Council devienne obligatoire lors d’une étape préalable à la saisine du tribunal.

Le développement de la médiation :

*au niveau des entreprises tant au niveau national qu’international, la clause de résolution de litiges prévoyant la médiation avant procédure judiciaire devient de plus en plus fréquent. Les avocats sont alors les référents pour trouver un médiateur approprié.
*il est reconnu aujourd’hui que les tribunaux ont un rôle pour encourager la médiation en le proposant en tant que de besoin, en poussant les avocats à s’en servir, et en s’abstenant d’interférer dans le processus notamment en respectant la confidentialité. La jurisprudence a reconnu l’obligation de négocier de bonne foi dans le cadre d’une clause de médiation, sanctionne les parties qui agissent de mauvaise foi ou qui refusent inutilement la médiation en les ordonnant de payer ou supporter les frais de procès et d’avocat.

• Les tribunaux respectent la confidentialité de la médiation sous réserve de validité légale des transactions qui en sont issu.
• administration de la justice : incorporant médiation dans les tribunaux avec des médiateurs formés attachés au tribunal et à la disposition des juges pour aider les parties à prendre en considération la médiation et à la
• national mediation helpline qui est à la disposition des parties sur recommandation du juge pour informer et proposer des médiateurs jusqu’à £50k
• panels de médiateurs (CEDR, ADR, Citizens Advice Bureaux – community support). (Family mediation in divorce panels ou organisations accréditées-revue de tout accord issu d’une médiation familiale – family mediator soumis au juge pour contrôle intérêts de l’enfant…)
• juges médiateurs dans les tribunaux d’emploi (pilote connaît des résultats controversés)
• résistances persistantes notamment au niveau des instances professionnelles (Law Society commission on litigation se serait montré peu coopératif envers la médiation : il existe toujours une race de ‘die hard litigators’ ! )
• Un corpus de médiateurs professionnels se développe, le plus souvent formé et accrédité par des organismes reconnus pour leur compétence et éthique. Il y a actuellement peu de difficultés concernant le niveau professionnel ou le comportement éthique des médiateurs

La tendance générale concernant la régulation de la médiation est de maintenir un équilibre et éviter de trop réguler un domaine empreint par la volonté et la liberté des parties d’avoir recours à la médiation et de pouvoir choisir le type de médiation appropriée.
National Mediation Council crée par le gouvernement pour encourager la médiation, commence à réguler de manière informelle et développe ses propres listes ou panels de médiateurs agréés.

– Les statistiques depuis 40 ans

Les statistiques démontrent qu’entre 1974 et 1999 (introduction des réformes de la procédure) il y avait en moyenne 200.000 nouvelles instances introduites devant la Haute Cour de Justice QBD (affaires contractuelles et délictuelles de droit commun dont l’enjeu dépassait les £5000). De ces 200000 affaires environ 2000 allaient jusqu’au procès chaque année.
On peut donc constater qu’avant le développement de la médiation la grande majorité des affaires trouvaient une issu amiable. Il semblerait toutefois que cette résolution amiable intervenait souvent très tard dans la procédure, encombrant ainsi les tribunaux et obligeant les parties à engager des frais importants. Il y avait une forte tendance au jeu tactique de procédure pratiqué par les avocats.
Depuis 2000 le nombre d’instances a chuté à environ 20.000 avec seulement 250 affaires allant jusqu’au procès.
Ainsi la proportion des litiges où la procédure était engagée qui ont trouvé un issu amiable est resté à peu près constant. Par contre, une immense majorité ont été résolu avant même l’engagement d’une procédure depuis 2000, soit par le jeu de la communication précoce (pre-action protocols) soit par l’ADR et notamment la médiation.

 

II – La médiation dans les autres pays de Common Law : les exemples de l’Australie, les États-Unis, Singapour, la Malaisie.

Simon Wesley s’est interrogé sur les raisons du très fort essor de la médiation et notamment de la médiation commerciale, dans les pays de ‘common law’.

L’Australie

L’Australie est probablement le pays le plus avancé en termes de l’utilisation de la médiation à tous les niveaux de l’appareil judiciaire et dans les professions juridiques.

L’ADR et la médiation ont une histoire datant du 19eme siècle en Australie notamment dans les domaines de règlement de litiges de propriété immobilière et de travail avec le concours des syndicats (conciliation et des commissions de négociation de litiges).

L’Australie est un État fédéral avec 8 États, et connait différentes législations sur la médiation (plus de 104 à différents niveaux : national, état, et sectoriel : migration, travail, santé, télécommunications, services postaux, environnement, industrie sucrière, baux commerciaux, logement…).

La médiation fait partie intégrante des règles professionnelles sectorielles de nombreux domaines de la vie économique : télécommunications, assurances, banques, électricité…

Les professions juridiques participent également activement au développement de la médiation.

La médiation a connu un très fort développement tant en termes de médiation judiciaire que dans le domaine de la médiation ‘privée’ notamment dans différents secteurs du commerce et de l’industrie.

Une loi de 2011 Civil Dispute Resolution Act a instauré une obligation de prendre des mesures réelles pour résoudre le litige. Dans une affaire jugée en 2012 le tribunal a sanctionné les avocats personnellement pour avoir laissé se poursuivre un litige portant sur une somme peu importante sans avoir suffisamment conseillé ou incité leurs clients à avoir recours à ADR.

Les fournisseurs privés de services de médiation jouent un rôle actif dans le développement de la médiation, la formation et l’accréditation des médiateurs. (LEADR, ACDC, Mediate Today, the Conflict Resolution Network, Law Societies and Bars, ADC…). Il n’y a pas de système d’accréditation nationale des médiateurs.

Le conseil national de la médiation australien a récemment indiqué qu’il s’opposait à la régulation nationale de la médiation en raison de la nécessité de maintenir sa diversité.

Certaines facultés de droit avaient déjà intégré l’ADR dans leurs programmes d’enseignement dès les années 1980, et depuis 2000 la plupart des facultés proposent cette matière au niveau licence ou maitrise.

Les États-Unis

Le mouvement a débuté dans les années 1970 en réponse aux très forts coûts, aléas et risques du contentieux judiciaire aux États-Unis, et notamment la nécessité de produire des témoins crédibles pour examen oral lors du procès devant jury qui peut allouer des dommages-intérêts très élevés.
Il convient de rappeler que, sauf quelques exceptions, les parties supportent leurs propres frais d’avocat lors du procès et savent au départ qu’ils sont à risque de leur propres frais et que même s’ils ressortent gagnant du procès ne récupéreront pas leurs frais. Cette règle est souvent modifiée contractuellement dans le domaine des contrats commerciaux.

La médiation est prévalent dans de nombreux domaines de la vie américaine allant des clauses types de l’American Institute of Architects pour les contrats de conception ou de construction d’immeubles aux systèmes de résolution de litiges en ligne entre les consommateurs et les entreprises ou les municipalités.

La médiation aux États-Unis est caractérisée par sa diversité de méthodes et de modèles ; mais on retrouve les traits communs connus dans les autres pays.
(Le principe de la confidentialité est respecté de manière absolue en Californie ce qui empêche les tribunaux à vérifier la réelle volonté des parties de signer une transaction et qui aurait donné lieu à des abus de la part d’avocats peu scrupuleux. Dans d’autres États les tribunaux contrôlent les transactions issues de la médiation plus activement).

Les centres de médiation les plus connus au plan international tels JAMS fondé par 3 juges californiens en 1979), CPR Institute, AAA… connaissent une activité en croissance continue.

Une loi fédérale datant de 2001 Uniform Mediation Act permet aux États d’adopter une loi modèle en matière de médiation destinée notamment à protéger la confidentialité (‘privilege’) de la médiation, et a été adopté (jusqu’à 2011) dans au moins 11 États, dont Washington DC, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, South Dakota, Utah, Vermont et Washington state.

La dernière revue statistique publiée par Inside Counsel/CPR Institute pour 2010/11 indique que la moitié de groupes américains importants ont recours aux différentes techniques d’ADR de manière systématique. Une croissance de l’ordre de 10% de l’utilisation de la médiation est constatée depuis 1997 et que plus de 97% des sociétés ont eu recours à la médiation dans les trois dernières années, alors que l’arbitrage semble décliner.

La médiation judiciaire a connu aussi des développements significatifs récents. Le panorama de la médiation judiciaire en Amérique produit par le GEMME a déjà traité de la situation aux États-Unis par le biais de la contribution du Juge Robert Levy.

Depuis, il est à noter quelques développements plus récents :

• les tribunaux fédéraux ont recours à des ‘settlement masters’ (juges désignés pour intervenir et aider les parties à trouver une résolution amiable).
• la Cour Suprême de l’État de New York a mis en œuvre en juin 2013 un projet pilote intégrant la médiation (par un juge ou juge à la retraite) dans la procédure après la phase de communication des pièces (discovery). La Cour a actuellement 54000 affaires pendantes.

Ce projet fait partie d’une tentative de maintenir l’État de New York comme étant un des principaux centres financiers et commerciaux du monde, y compris pour le traitement des litiges.

Singapour

Avant le développement de la médiation dans les années 1990 pour les litiges susceptibles d’être portés devant les tribunaux à Singapour, il existait une forte tradition de médiation dans la communauté inspirée de la culture ancestrale de résolution amiable des litiges.
Toutefois, la procédure judiciaire est inspirée du modèle de l’ancien pouvoir colonial du common.

Au départ, les systèmes de ADR mis en œuvre au Singapour étaient fortement influences par l’ADR venu des USA et l’Australie qui avaient tendance à utiliser la médiation ‘facilitative’.

Or cela ne convenait pas tout à fait à la culture asiatique, et notamment :

• le concept de ‘face’
• l’intérêt de la communauté (confucianisme : pour être une bonne personne il convient de mettre sa famille et la communauté avant son propre intérêt)
• une tendance à se taire dans un cadre formel par respect de la sagesse ou du pouvoir de l’autorité
• le constat que les parties apprécient fortement la participation active voire évaluative du médiateur

La perception de l’indépendance et de l’impartialité du médiateur a été classée comme l’attribut le plus important.

La consultation des milieux spécialisés avait amené le gouvernement de prévoir la médiation non seulement dans les procédures judiciaires mais aussi dans la société civile.

Les règles de procédure ont été réformées au cours des années 1990. Celles en vigueur actuellement à Singapore (adoptées après une large consultation) obligent les parties (et leurs Avocats) à déposer auprès du tribunal un formulaire ADR indiquant quelles tentatives de résolution amiable ont été tentées et l’issu de ces tentatives. Le tribunal peut imposer des sanctions en termes de frais de procédure au cas où il estime qu’une des parties a prolongé la procédure de manière inutile.

La médiation judiciaire est prévue par la loi et fréquemment pratiqué. La médiation existe à deux niveaux à Singapour :

i) médiation institutionnelle

– un centre de médiation des tribunaux combiné avec une procédure fortement orientée vers la médiation judiciaire (Court Dispute Resolution (CDR) and the Primary Dispute Resolution Centre (PDRC) )

Les juges sont les médiateurs et adoptent une approche proactive. La médiation peut intervenir à tout moment dans la procédure et les chances de succès discutées ouvertement.

• – médiation pourvue par les agences du gouvernement, et autorités, ou en matière de faillite, d’emploi, pensions alimentaires
• – les centres de médiation communautaires essentiellement pour les litiges de voisinage et de famille (Community Mediation Centres)

ii) médiation volontaire :

pratiquée par les très actifs centres de médiation : Singapore Mediation Centre pour les litiges commerciaux et le International Mediation Institute (qui a un lien institutionnel avec ) et Asian Mediation Association reliant les centres de médiation de Singapore, la Malaisie, les Philippines, Hong Kong et l’Indonésie.

Cela fait suite à d’autres États dont Indiana, Florida, Texas, California qui ont introduit la médiation judiciaire par la législation étatique.
La médiation en ligne connaît aussi un vif succès. Un des exemples cités est celui de l’autorité municipal de New York qui a fait traiter la plupart de ses litiges avec les citoyens de New York en ligne, réduisant massivement les coûts de recouvrement et de traitement de litiges. Des centaines de milliers de cas ont ainsi été résolu.

La médiation est utilisée très largement dans tous types de litiges y compris de famille et de voisinage ou pour les délits mineurs, logement, la police, les municipalités… .

Le succès de la médiation à Singapour a amené certaines industries et professions à créer leurs propres procédures de médiation avec des panels de médiateurs spécialisés : architectes, agents immobiliers, associations de consommateurs, ingénieurs, constructeurs et développeurs…

 

La Malaisie

La médiation est fortement ancrée dans la culture traditionnelle en Malaisie, notamment dans la religion et les communautés.

La médiation prévue par la loi existe également depuis les années 1990 dans divers domaines dont les litiges consommateurs, les relations entre banques et clients, le logement, les assurances

Un centre de médiation privée très actif Malaysian Mediation Centre a été créé en 1999 et dispose de plus de 150 médiateurs agréés. Ce centre traite tous types de litige.

La médiation judiciaire existe depuis les années 1950 notamment dans les domaines du travail, et du divorce, le recouvrement de demandes n’excédant pas une certaine valeur (RM25000), la responsabilité, les litiges de voisinage, les affaires simples ne soulevant pas de questions de droit complexes. Les parties ont une obligation légale de tenter une ADR avant d’aller plus loin dans la procédure.

Les tribunaux assistent activement les parties dans le but de trouver une solution tant au niveau des tribunaux d’instance que de grande instance.