Chine, la médiation de Confucius à 2008 par Xiao Lin Fu-Bourgne
Chine, la médiation de Confucius à 2008
par Xiao Lin Fu-Bourgne
Confucius a loué la concision. En m’apprêtant à traiter la médiation en Chine du même Confucius qui en fut l’inspirateur jusqu’au jour présent où nous en saluons le retour et la permanence, je ne peux pas ne pas observer d’abord qu’en cette occurrence la concision tient de la gageure.
Je me retrancherai donc dans ce qui s’impose comme essentiel afin que vous puissiez obtenir un modèle réduit mais conforme aux enseignements de Confucius et propre à faire comprendre l’influence qu’ils ont eue et qu’ils gardent tant sur le mode de règlement des litiges civils que sur la pratique effective de la médiation en Chine.
Ainsi, ma première partie traitera les enseignements de Confucius et leur influence sur le mode de règlement des litiges civils (I) et la seconde explorera la pratique actuelle de la médiation en Chine (II).
I – les enseignements de Confucius et leur influence sur le mode de règlement des litiges civils
Le droit chinois vient d’enregistrer le 1er mai 2008 l’entrée en vigueur de la loi sur la médiation et l’arbitrage des litiges du travail qui avait été adoptée le 29 décembre 2007.
A ce stade de l’évolution de la société chinoise et donc du droit chinois, se confirme bien un retour marqué à la tradition ancienne de Confucius (1) : le fondement légal et l’organisation de la médiation en Chine y trouvent leur assise (2).
1. la tradition de Confucius
Confucius est reconnu comme philosophe, penseur et éducateur. Il est né en 551 avant Jésus Christ dans le pays de LU qui se trouve dans la province du Shandong.
Les enseignements à proprement parler de la pensée de Confucius sont encrés de façon indélébile dans les mœurs comme dans les esprits, et ils se réimpriment naturellement d’une génération sur la suivante, quoique plus ou moins ostensiblement.
Si l’on cherche à se concentrer sur l’essentiel de cette pensée immanente de Confucius, quatre points devront être mis en relief :
1) l’homme est la valeur suprême, il doit toujours être respecté ;
2) par leur enseignement, l’harmonie et la fidélité, s’inscrivent inlassablement dans la collectivité, à commencer par la famille (loin de se replier dans l’équilibre du seul individu) ;
3) « zhong yi », exalte la fidèle amitié et le sacrifice de soi pour l’ami ;
4) « zhi de » énonce la fin qui est d’arriver à la vertu.
Les formulations les plus usitées de ces enseignements sont les suivantes :
« He wei gui » fait briller l’idée que l’harmonie doit être au-dessus tout.
C’est ce que concentre « Li », le caractère qui désigne la politesse ou la cérémonie : quoi que l’on fasse, on doit le faire avec justesse, en observant les règles de la convenance.
Si « He », l’harmonie, est le but, le moyen naturel de l’atteindre naturellement est le « Li ».
Confucius insiste sur le fait que l’important est de parvenir à l’harmonie en suivant des règles – et c’est ce que fera l’homme de culture – mais non pas, ce faisant, de céder à la spontanéité aveugle, comme le fait ordinairement l’homme sans valeur. Voilà précisément ce qui à ses yeux distinguera toujours l’homme noble de l’homme vulgaire, que l’on le dénommera mieux « le vilain », ou « homme petit ».
L’harmonie doit pénétrer en tout et régner partout : entre les hommes, entre soi et autrui, entre soi et la collectivité des autres hommes.
« zhong yong » : zhong, c’est la juste voie de l’univers ; yong, c’est le bon accord entre le ciel et la terre.
Ne laisser ni déborder son bonheur, ni éclater sa colère, ne s’abandonner ni à sa tristesse ni à sa joie, tel est le « zhong ». Il s’agit de dominer ses émotions et d’exprimer ses sentiments selon des règles déterminées, voilà le « yong ».
Le Président Mao que les Chinois nommait « le Timonier » a considéré Zhong yong, l’invariable milieu, comme étant une invention importante de Confucius et il en a prôné l’étude et la pratique.
« xi song » : le terme xi, enveloppe et compose en lui les verbes : reposer, calmer, éteindre ; le terme song, en désigne le déploiement : le « dis-cours », le procès.
Le règlement des litiges, notamment des litiges civils, par la médiation vise donc à les calmer pour les résoudre ou les éteindre ; On arrive ainsi à l’idéal d’une société sans procès, c’est-à-dire purgée de l’avidité revancharde et procédurière.
On se rappelle que lorsque le régime de l’Etat est dictatorial, le droit est fait pour garantir le pouvoir des souverains, il se ramène donc essentiellement au droit pénal qui punit et sanctionne les atteintes à la souveraineté de l’Etat.
Les rapports entre les membres dans la société civile doivent être régis par le principe du « he mu wu zheng », l’harmonie sans disputes.
Comme une société « sans disputes » est aussi impossible que des hommes sans passions, la voie est donc la résultante d’un processus incessant. C’est l’inlassable effort pour « calmer, faire fondre les disputes » qui peut aboutir à l’extinction des litiges.
2. le fondement légal et l’organisation de la médiation
Le premier projet de loi sur la médiation date de 1995 lorsque le Ministère de la Justice a remis son projet à l’Assemblée populaire nationale signifiant ainsi clairement que les conditions pour légiférer en matière de médiation se trouvaient réunies.
Depuis, le projet a été discuté chaque année à l’Assemblée populaire nationale et le Comité permanent de l’Assemblée a organisé à deux reprises des études et recherches en vue de l’adoption de la loi sur la médiation.
La Cour suprême et le Ministère de la Justice ont publié en 2002 un Avis et un Règlement pour accélérer les travaux préparatoires à la loi sur la médiation et guider la pratique de la médiation en matière civile ; ce texte instaure la force obligatoire de la convention des parties à la médiation.
Le projet de loi enregistré à l’Assemblée populaire nationale depuis 2007 reste à l’ordre du jour pour les travaux parlementaires, la loi chinoise sur la médiation se fait encore attendre.
Pour l’instant, outre la médiation au sein de l’entreprise de la nouvelle loi chinoise, les textes de référence s’en trouvent dans la Constitution, le Code de Procédure civil, la loi sur l’arbitrage et la loi sur les contrats
Traditionnellement, il y a en Chine quatre types de médiation.
1) La médiation populaire, au sein des comités des ruelles et des villages, pour les litiges civils et familiaux ; c’est la forme la plus ancienne de la médiation en Chine, à l’origine de toutes autres formes de médiation.
2) La médiation commerciale qui comprend la médiation par les centres de médiation et la médiation ad hoc. Le plus important et le plus connu est né en 1987 à Beijing au sein du CCPIT et il est à la tête d’un réseau d’une trentaine de centres de médiation au sein des bureaux locaux du CCPIT dans les grandes villes et provinces de Chine .
3) La médiation administrative par l’administration de tutelle ; destinée à régler les litiges entre l’administration des gouvernements locaux et les administrés .
4) La médiation judiciaire dans les procédures judiciaires et pendant la procédure d’arbitrage ; les textes de loi et de règlement des litiges par l’arbitrage contiennent des dispositions telles que la médiation judiciaire et pendant la procédure d’arbitrage celle-ci est employée systématiquement par les juges et les arbitres tout au moins pour ce qui est de la forme.
Actuellement, avec le développement continu des activités économiques en Chine, la médiation en tant que mode préféré de règlement des litiges a connu un progrès remarqué : les comités des ruelles et des villages ont instauré leur groupe de médiation ; les organes de médiation sont nés au sein des entreprises et des organisations interprofessionnelles ; un grand nombre d’avocats, de juristes et de magistrats en retraite sont devenus médiateurs ; la médiation en tant qu’outil de règlement des litiges est de plus en plus employée dans de différents secteurs économiques dans les domaines commercial, financier, d’investissement, de propriété intellectuelle, de transfert de technologie, d’immobilier, de construction, de transport et d’assurance… Les praticiens de la médiation sont de plus en plus inventifs : les méthodes de la médiation dites populaires sont employées dans la médiation administrative et la médiation judiciaire .
II – la pratique actuelle de la médiation en Chine
Le terrain chinois est donc propice pour le développement de la médiation, car le fait de « traîner l’autre devant le tribunal » est toujours mal considéré et jugé à éviter.
Le réflexe de la médiation peut donc être considéré comme acquis (1) et la médiation associée aux autres modes de règlement des litiges est de plus en plus pratiquée (2).
1. le réflexe de la médiation
C’est un réflexe acquis pour beaucoup de Chinois ou Asiatiques. Et cette acquisition est d’abord le résultat du pragmatisme, qui apprécie les avantages que présente la médiation. Le premier, et le plus considérable aux yeux des Chinois, est la rapidité. Mais ce n’est pas le seul, ni peut-être le plus important.
Dans les différends commerciaux, lorsque les parties sont liées de manière habituelle, il est compréhensible qu’elles préfèrent maintenir leurs rapports commerciaux pour l’avenir moyennant quelques sacrifices. La logique s’infléchit. Perdre 70 ou 80 000 USD pour continuer les affaires, c’est gagner du temps, et le temps c’est de l’argent.
Mais le pragmatisme n’explique pas tout. Il faut prendre en compte de la dimension sociale et humaine. Les parties chinoises évitent même de recourir à la sentence prononcée par l’arbitre, parce que cette sentence ne manquera pas de faire perdre la face à la partie perdante. Et faire perdre la face à l’autre, c’est d’avoir oublier l’idée que l’harmonie doit être pardessus tout.
Pouvoir reconnaître son propre tort et savoir faire confiance à l’autre vont de pair.
L’étude comparée des litiges en commerce international fait apparaître des différences entre les nations et entre les cultures.
On constate statistiquement plus de réussites de la médiation entre Chinois et Japonais : les Japonais, comme les Chinois, connaissent l’expression « He wei gui » et dans la pratique, autour d’une table de négociation composée de Chinois et de Japonais, on constate rarement les comportements de perte de contrôle des émotions comme laisser tomber le poing sur la table en interrogeant à haute voix son interlocuteur. Car la tradition veut que l’on accueille l’autre avec le sourire .
En revanche, nos clients Français qui s’investissent en Chine croient peu à la médiation. C’est ce que l’on peut constater dans l’exercice de notre métier. Je prends l’exemple d’une société française de textile qui a découvert sur un salon à Beijing qu’une société chinoise exposait des produits qu’elle considéra comme des copies par la société chinoise de ses propres produits français. Après des investigations pour obtenir la preuve de contrefaçon et de concurrence déloyale des actes ainsi incriminés, la société française par l’intermédiaire de son conseil déclara à la société chinoise qu’une action judiciaire allait intentée à son encontre si elle n’arrêtait pas la production et la commercialisation des produits incriminés. La société chinoise ne reconnaissant pas avoir commis les actes de contrefaçon proposa de se concilier avec la société française par le biais d’une médiation. La société française, décidant de « taper fort » pour en finir, gagna seulement d’y perdre son temps, son énergie et l’argent des frais qu’elle dût engager.
Dans la pratique, lorsque la partie occidentale est représentée par une personne connaissant la médiation, celle-ci peut en prendre l’initiative et la proposer à son adversaire qui aura la possibilité de devenir dans bien des cas un allié. Dans mon exemple, les deux sociétés française et chinoise auraient dû se réconcilier en s’associant car l’une et l’autre avaient sur les marchés en Europe et en Asie des atouts professionnels complémentaires qu’elles pouvaient mettre en valeur à leur profit.
La pratique démontre qu’il est important de susciter le réflexe de la médiation chez les parties au conflit lorsqu’elles n’ont pas pris elles-mêmes l’initiative de régler leur litige par la médiation.
Et l’esprit pragmatique des chinois conduit à stimuler ce réflexe partout et à tout moment là même où des procédures judiciaires ou arbitrales ont été déjà engagées. C’est ce qu’a précisément entériné le nouveau texte de la Cour suprême.
2. la médiation associée aux autres modes de règlement des différends
Les deux modes essentiels en sont la médiation « au cours de la procédure d’arbitrage » et la médiation « pendant la procédure judiciaire ».
a) la médiation au cours de la procédure d’arbitrage
Le Règlement de l’arbitrage de la CIETAC permet la médiation au cours de la procédure d’arbitrage. L’article. 40 de ce Règlement prévoit : « 1) avant la formation du tribunal arbitral, lorsque les parties parviennent à un accord, elles peuvent demander à la Commission de désigner un arbitre lequel rendra une sentence d’après leur convention de conciliation ; 2) après la formation du tribunal arbitral, et pendant la procédure d’arbitrage, lorsque les parties ont la volonté de demander une médiation, elles peuvent le faire au moment voulu ; 3) dans ce cas, le tribunal procèdera à la médiation de la façon qu’il considère la plus adaptée ; 4) la médiation par le tribunal arbitral prend fin lorsque une partie le souhaite ou lorsque le tribunal arbitral considère qu’il n’y a plus lieu à la médiation ; 5) pendant le processus de la médiation par le tribunal arbitral, si les parties concluent une convention de conciliation en dehors du tribunal arbitral, celle-ci est considérée comme l’aboutissement de la médiation par le tribunal arbitral ; 6) lorsque la médiation par le tribunal arbitral aboutit, les parties signent la convention de conciliation et le tribunal rend une sentence selon le contenu de la convention de conciliation ; 7) lorsque la médiation échoue, le tribunal arbitral reprend la procédure d’arbitrage et rend sa sentence à la fin de la procédure ; 8) dans ce dernier cas, aucune des parties ne peut invoquer, dans les procédures arbitrales ou judiciaire ultérieures, ce qui a été dit pendant le processus de la médiation ».
La médiation pendant la procédure d’arbitrage est pratiquée systématiquement à la CIETAC .
Le nouveau texte de la Cour suprême mentionne en premier l’arbitrage en tant que mode non judiciaire de règlement des litiges devant la médiation populaire, la médiation commerciale, la médiation interprofessionnelle ainsi que d’autres modes non judiciaires.
b) la médiation et la procédure judiciaire
La médiation par le juge est en Chine une obligation. Le code de procédure civil dispose dans son article 9 que « Le tribunal populaire doit, pendant l’examen du dossier, procéder à la médiation lorsque les parties sont d’accord et que la loi le permet ; lorsque la médiation échoue, le tribunal doit statuer sans délai ».
Le cas du divorce d’un couple chinois par la médiation judiciaire d’un tribunal de base à Beijing en est un exemple : en l’occurrence, les deux époux résidaient en France et avaient engagé une procédure de divorce par consentement mutuel devant le Tribunal de Grande Instance de Paris. Après la saisine d’un avocat dont le ministère est obligatoire devant le TGI en France, des rendez-vous et la rédaction par l’avocat de la requête conjointe…pendant que le temps passait et les honoraires d’avocat augmentaient, les époux en instance, tous deux de nationalité chinoise, décidèrent de saisir le tribunal de base dans le quartier de Haidian à Beijing ; ce dernier ayant constaté le consentement des époux et rendit une décision de médiation selon l’accord des parties. Cette décision fut rendue en moins d’un mois et insusceptible d’appel.
Ces pratiques ont été confirmées par le nouveau texte de la Cour suprême intitulé « Avis pour établir un mécanisme de règlement des différends associant les procédures judiciaires et les modes non judiciaires de règlement des litiges ». S’adressant à tout type de tribunaux en Chine , ce texte promeut les modes non judiciaires de règlement des litiges pour une plus grande efficacité de résolution de toute sorte de différends et déclare comme le but final de la réalisation d’une société harmonieuse.
La méthode promue par la haute autorité judiciaire chinoise est de permettre, outre les tribunaux, les administrations de tout niveau, les organisations non gouvernementales, les entreprises et les entités à but non lucratif de jouer pleinement leur rôle en établissant ou faisant fonctionner leur propre organisme de médiation afin d’obtenir plus d’efficacité dans la résolution des litiges de tout genre.
Ainsi, les tribunaux chinois se voir attribuer la tâche non seulement de trancher les litiges mais aussi aider la constitution des commissions de médiation là où elle fait défaut et de déléguer le pouvoir de résoudre le litige à ces commissions qui sont nombreuses en Chine.
Xiao Lin FU-BOURGNE
Avocat
Bignon Lebray & Associés
Lire : Médiation en Chine – Des milliers d’années d’histoire de médiation