« L’état de la loi” au Canada par W.Winkler Chief justice Ontario

1. Arrière-Plan

Au cours des 30 dernières années, la Médiation, (ou parlant de façon plus ample, la résolution alternative de disputes) est devenue de plus en plus encastrée dans la procédure civile de la plus part de juridictions d’un côté à l’autre du Canada.

En Ontario, par exemple La Société de la Loi du Canada Supérieur demande aux avocats de conseiller à leurs clients la viabilité de la médiation. Virtuellement, chaque faculté de droit inclut dans son curriculum des courses sur la médiation auxquels les étudiants affluent en grand nombre. Même parmi ceux qui regardaient le procès avec un certain dédain, la médiation est devenue maintenant une solution alternative aux conflits. De plus en plus ceux qui continuent une éducation légale cherchent une formation en médiation. Plusieurs juges à la retraite ont prolongé leur carrière devenant experts en médiation privée. Il n’y a pas un autre changement o développement qui ait eu un si important impact dans le système de justice en matière civile dans le monde de la loi.
En dehors de la profession, par exemple, dans le monde commercial, plusieurs sociétés multinationales exigent que la médiation soit utilisée avant d’entrer dans un long et couteux litige. A l’intérieur de la profession légale, les avocats spécialisés non seulement en droit commercial, mais aussi en droit du travail, droit de la famille et droit des assurances ont regardé depuis long temps à d’autres chemins que le traditionnel de la cour, afin de procurer justice à leur clients par des moyens moins onéreux.
La vaste majorité de médiations civiles en Ontario interviennent en dehors de la cour. Les services de médiation sont amplement fournis par des praticiens indépendants, choisis par les parties en dispute. La tendance dans nos juridictions c’est de laisser aux parties le choix volontaire de procéder à une médiation indépendante avant d’amener l’affaire aux tribunaux.

Dans la majorité des cas aux grands centres urbains d’Ontario, la médiation en matière civile (non familiale) est imposée par les règles de procédure. Lorsque ce type des cas arrive, les parties sont invitées à participer à une médiation préliminaire conduite par un médiateur indépendant avant de décider d’aller aux tribunaux. Dans d’autres mots, même lorsque la loi exige que les parties aillent en médiation, cette dernière est conduite par un médiateur indépendant, et non par un juge.

Il n’existe pas une disposition particulière de la loi de procédures en Ontario en faveur d’une médiation judiciaire. Néanmoins, les juges ont progressivement transposé le procès de médiation à l’étape préliminaire de l’action en justice dans toutes les matières civiles. Les juges sont souvent appelés par les avocats à ordonner une audiencia préliminaire afin de fournir une évaluation neutre du cas ou afin d’apporter leur aide afin d’arriver à un règlement du conflit. Il en résulte que le système judiciaire au Canada exécute la médiation judiciaire en dépit du fait que les règles de procédure ne disent rien à ce propos. Tenant en compte le changement de culture de la profession légale, les cours ont intégré les principes de la médiation dans leur procédure.
Dans certains cas civils très complexes, les parties peuvent demander au juge, ou celui-ci peut prévoir une médiation ad hoc avant le procès. Il n’existe pas un mécanisme à disposition d’un juge, pour qu’une médiation soit effectuée. Une médiation judiciaire dans ces circonstances va dépendre de l’inclination, l’habilité et la compétence du juge à qui la médiation est proposée.
Les Cours d’Appel en Ontario d’une manière générale n’entreprennent pas des médiations à l’exception de très rares circonstances (ex : certains type des cas de droit de famille).

L’utilisation chaque fois plus importante de médiateurs indépendants avant le procès a aussi le positif effet de produire des économies en réduisant le nombre des cas qui sont effectivement résolus avant d’aller au procès. Cela permet le judiciaire d’utiliser ses maigres ressources de façon plus efficace. Il en résulte également que les cours peuvent réduire leurs délais et fixer des dates précises pour la résolution des conflits non soumis à médiation.

Bien que la médiation soit devenue une part importante du système judiciaire en Ontario et dans d’autres provinces du Canada, la principale fonction des cours civiles demeure l’administration de justice à travers des procès opportuns et équitables en première et deuxième instance.

2. Questions Actuelles:

Le terme “médiation judiciaire” doit être compris (aux effets de cette intervention) dans son sens le plus large. Des terminologies différentes ont été utilisées dans diverses parties du Canada pour décrire le régime alternatif de résolution de disputes qui a été développé à l’intérieur de chaque juridiction. Par exemple, certaines règles de cours peuvent autoriser que les juges président des audiences préliminaires pour simplement écouter les parties, pour évaluer avec neutralité le cas, ou pour faciliter un règlement.
Sans tenir compte de la terminologie utilisée, il y a un vaste accord dans le système judiciaire canadien sur le fait qu’une propre et efficace utilisation de la médiation est devenue une importante partie du travail d’un juge. Cette reconnaissance a donné lieu à un dialogue national sur les meilleurs outils pour les juges qui entreprennent une médiation, car il n‘y a pas dans l’état actuel de choses, d’instructions disponibles sur la façon de pratiquer une médiation.

Sujets importants de discussion par le système judiciaire canadien

• Une médiation judiciaire doit-elle être conduite lorsque les parties ne sont pas consentantes?
• La médiation judiciaire est normalement consensuelle, car les parties peuvent seulement négocier ou régler leurs différences quand elles sont consentantes. Une médiation qui est faite contre la volonté des parties, ne peut pas normalement aboutir.
• Néanmoins, plusieurs juridictions peuvent demander une audience préliminaire en matière civile qui peut déboucher en une médiation. il y a une importante doctrine selon laquelle plusieurs médiations imposées succèdent en dépit du fait que les parties n’étaient pas d’accord au départ.
• Il y a un risque que le juge applique une trop grande pression dans une médiation judiciaire ?
• Un juge ne doit pas appliquer une pression inappropriée sur les parties dans une médiation judiciaire, afin de les amener à prendre une position qu’ils ne veulent pas volontairement adopter
• Les juges professionnels peuvent apporter “la force de leur position” à une médiation ce qui n’est pas le cas d’un profane. Les juges doivent faire attention à ne pas appliquer, par inadvertance, une pression trop importante sur une négociation ou devenir une barrière aux droits des parties d’avoir leur litige réglé aux tribunaux, si tel est leur choix.
• Néanmoins, les juges ont clairement la possibilité, dans des circonstances adéquates, de proposer directement une médiation et même d’appliquer une pression « appropriée » sur les parties.
• Un médiateur judiciaire doit-il dévoiler une information obtenue lors d’une médiation à un de ses collègues ou au juge qui connaît de l’affaire ?
• Un médiateur judiciaire ne doit pas dévoiler le contenu d’une médiation au juge qui connaît de l’affaire. Cela n’empêche le juge de demander un avis sur une médiation particulière à un de ses collègues.
• Les parties à une médiation judiciaire veulent souvent être rassurées qu’au cas où leur affaire aille en procès, les discutions entourant la médiation seront confidentielles et ne leur porteront aucun préjudice.
• Néanmoins, dans certaines juridictions, on demande aux juges qui participent à une audience préliminaire en vue d’une médiation, d’apporter au procès des informations basiques sur le cas (ex : liste des témoins, faits en dispute). Cette pratique peut éventuellement continuer sous réserve de respecter la confidentialité des discussions objet de la médiation.
• • Doivent les médiations judiciaires avec des parties non représentées par un avocat être conduites? Si oui, doit-il avoir une différence sur la manière comme la médiation doit être conduite ?
• Les médiations des parties sans être représentées constituent un pourcentage élevé du nombre de plaintes contre les juges devant le corps de discipline judiciaire (Canadian Judicial Counsel). Beaucoup de précaution doit être de mise dans les procédures de médiation avec des parties non-représentées.
• Quelque possibles solutions peuvent inclure:
• Obtenir le consentement de toutes les parties avant la médiation ;
• Conduire la médiation sur un registre, ou enregistrer par écrit le développement de la médiation demandant à chaque partie de confirmer le résultat ;
• Enregistrer une “caucus” session avec des parties non-représentées (bien que certaines cours peuvent ne pas avoir la technologie disponible pour enregistrer les sessions. Les enregistrements peuvent également refroidir la franchisse des conversations, et la disponibilité d’un enregistrement peut amener à d’autres motifs d’appel ou à des plaintes disciplinaires);
• Ne pas continuer la médiation, si le juge considère qu’une médiation dans les circonstances du cas, serait infructueuse. (Note : Les recommandations ci-dessus peuvent être également applicables aux cas de droit de famille, car des plaintes disproportionnées peuvent surgir de ce type de cas, avec o sans avocat).
• • Si un médiateur judiciaire conduit une évaluation neutre (par opposition à une négociation facilitée), doit l’évaluation spécifier sur quelles affirmations, le cas échéant, l’évaluation est basée, et doit l’évaluation être reproduite par écrit ?
• Si un médiateur judiciaire conduit une évaluation neutre, l’évaluation doit spécifier sur quelles assertions l’évaluation est basée, et quelles qualifications sont placées.
• Plusieurs experts suggèrent qu’une évaluation neutre ne doit pas être engagée par écrit, par le juge, parce qu’un écrit peut polariser les parties et empêcher un règlement à long terme si l’évaluation aboutie à des fausses expectations. Un médiateur ne fait pas une recherche de faits ou de crédibilité qui pourraient avoir un effet déterminant sur le cas dans l’éventualité d’un procès
• Quelques experts suggèrent qu’une évaluation neutre par écrit peut s’avérer utile pour les parties qui tentent d’arriver à un accord, lorsque le juge est prudent en structurant ses arguments.
• En conduisant une évaluation neutre, un médiateur judiciaire peut vouloir qualifier ses assertions en utilisant termes comme « autres juges peuvent voir les faits d’une façon différente » ou « si le juge en connaissance de l’affaire préfère l’évidence présentée par le plaignant que celle présentée par l’accusé » etc…
• Les évaluations neutres peuvent ne pas être appropriées au niveau de la Cour d’Appel car la recherche des faits a été déjà accomplie en première instance ; un juge unique peut avoir un point de vue qui n’est pas partagée par le corps collégiale ; il est difficile d’agir avant de recevoir les faits ; et, il peut être regardé comme irrespectueux à l’égard du juge de première instance, de discuter des erreurs aperçues dans un jugement, comme un moyen d’affecter une négociation.
• • Lorsqu’un juge n’a pas une bonne connaissance du sujet objet de la dispute, est-il approprié pour lui de donner une évaluation neutre du cas ?
• Il y a un débat très vif au Canada sur le niveau de connaissance qu’un médiateur judiciaire doit avoir sur le sujet de la médiation. En effet, ce débat est une extension de la question plus importante sur la pertinence de juges généralistes versus juges spécialisés dans les cours à compétence multiple. Certain juges affirment qu’ils permettent à d’autres juges d’effectuer des médiations sans une spécifique expertise, car une évaluation neutre n’exige pas un très haut niveau sur la matière.
• Ceci dit, il y a un accord général aux termes duquel un médiateur judiciaire ne doit pas fournir une évaluation neutre s’il ne se sent pas confortable ou ayant la nécessaire connaissance des faits ou de la loi pour accomplir correctement sa fonction, même si les parties considèrent qu’une évaluation neutre pourrait bien être fournie.
• Dans de petites juridictions, avec peu de juges, il serait impossible de demander aux juges locaux d’être des experts sur tous les sujets de la loi.
• Certain vont encore plus loin en affirmant que trop d’expérience peut cacher la créativité.
• Finalement, le médiateur judiciaire doit exercer son meilleur jugement sur s’il se trouve en conditions de fournir une évaluation neutre sur la base du cas particulier soumis à sa considération.
• Doit un juge déclarer et obtenir l’approbation des parties sur le type de médiation qu’il compte entreprendre (ex: si il s’agit d’une évaluation neutre, d’une facilitation des négociations ou une combinaison des deux) ?
• C’est une bonne pratique pour un médiateur judiciaire de déterminer et réaffirmer clairement aux parties la procédure et l’objective de la médiation. Dans la plus part des circonstances, les parties à une médiation judiciaire doivent être mise au courant de la procédure adoptée et donner leur accord sur le type ou méthode de médiation qui sera entreprise.
• De la même manière, c’est une bonne pratique de réunir les parties à une médiation afin de fournir un consentement sur la participation de chaque partie à des sessions séparées (separate caucus). Avec ce consentement, les parties doivent être au courant de comme les informations obtenues pendant la session seront utilisées par le médiateur avec l’autre partie.
• Certains médiateurs judiciaires considèrent qu’il n’est pas nécessaire d’obtenir an accord ou consentement des parties (qui peut être illusoire) du moment qu’aucun consentement est demandé au début d’un procès avec tous ces complexités.
• • C’est toujours nécessaire pour un juge de suspendre la médiation quand il est clair que l’une des parties est en train d’utiliser la médiation pour obtenir un objectif impropre?
• S’il apparaît au médiateur judiciaire à n’importe quel stade du procès que les parties sont en train d’utiliser la médiation avec un objectif impropre, le médiateur doit immédiatement terminer la médiation.
• Un objectif impropre peut inclure une intimidation contre l’autre partie, une recherche de publicité, pour obtenir a libre découverte, pour tester la résolution de l’adversaire, pour obtenir des concessions, et autres impropres fins…..Tout cela sans l’intention de négocier.
• Il peut être néanmoins difficile pour un juge d’identifier d’autres motifs.

Education Judiciaire

L’institut National Judiciaire, le corps responsable de l’éducation judiciaire au Canada, a introduit la médiation judiciaire dans son programme. Non seulement la médiation judiciaire est une part obligatoire des nouveaux cours dispensés à tous les juges fédéraux, mais encore, il y a de cours de médiation judiciaire au niveau local et national à la disposition de tous les juges, sans tenir compte de leur expérience et de leur habilité sur la matière.
En plus d’enseigner les principes et la pratique de la médiation, une attention spéciale a été portée dans le curriculum, aux trois es spéciales considérations ci-dessous, pour les médiateurs judiciaires :
• La force de la fonction de juge en conduisant une médiation
• Le fait que la médiation judiciaire est d’une manière disproportionnée, l’objet des plaintes judiciaires et disciplinaires, et
• La manière comme un juge conduit une médiation, se reflète sur la cour toute entière

Nonobstant que l’éducation obligatoire en médiation judiciaire a été considérée au Canada, elle n’est pas une condition préalable pour procéder à une médiation. Il y a néanmoins un fort consensus pour que la formation en médiation pour tous les juges soit vivement recommandée.